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Contratación Mercantil

Diferencias y Similitudes entre los Contratos de Comisión, Agencia y Mediación

Este post lo vamos a dedicar al estudio de las diferencias y similitudes entre tres de los tipos de contratos que engloban los Contratos de Colaboración Mercantil, el Contrato de Comisión, el Contrato de Agencia y el Contrato de Mediación Comercial, por ser en la práctica la forma más habitual en la que los empresarios u operadores de comercio y agentes económicos se organizan para el desarrollo de su actividad en el mercado y ser común tender al uso y aplicación de los mismos de forma equívoca, pudiéndonos llevar a tener grandes consecuencias en un futuro que repercutan directamente en nuestro negocio y nuestros beneficios se vean afectados por ello, ya que cuando las cosas marchan bien, el contrato negociado y firmado está ahí pero, cuando hay un pequeño contratiempo, todos acudimos rápidamente al contrato y siendo éste el adecuado para el negocio concreto que se esté llevando a cabo, nos evitará de problemas futuros, protegiendo nuestro negocio.

Para ponernos en situación podemos definir los Contratos de Colaboración Mercantil como aquellos contratos mercantiles por los que operadores de mercado se comprometan a realizar ciertos trabajos o prestar ciertos servicios para otro empresario u operador de mercado, durante un tiempo determinado, sin establecerse nunca una relación laboral entre ambas partes, si uno de los operadores fuese persona física.

Dentro de los Contratos de Colaboración Mercantil ponemos enunciar y definir los siguientes tipos:

  • Contrato de Comisión: Es el contrato considerado como, el mandato que tenga por objeto la realización de un acto u operación de comercio, conferido por una parte, denominada comitente, a otra, denominada comisionista, de manera ocasional o puntual a cambio de una remuneración, que se obliga a realizar dicho mandato por cuenta de otros pero en nombre propio, generalmente, asumiendo el riesgo de tales operaciones.
  • Contrato de Agencia: Aquel contrato por el cual una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra, denominada empresario, de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Destacar aquí la inexistencia de relación laboral entre el agente y el empresario.
  • Contrato de Mediación: Es el contrato por el cual una de las partes, denominada mediador, se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte, empresario u operador de mercado, y un tercero, que tendrá que buscar al efecto. Este tipo de contrato también es conocido o denominado como contrato de corretaje.
  • Contrato de Distribución: Acuerdo por el cual una de las partes, denominada distribuidor, actúa como empresario independiente, asumiendo el riesgo de las operaciones que realiza y obligándose a adquirir de la otra, denominada proveedor o fabricante, bienes o servicios para comercializarlos de manera duradera y estable, con o sin exclusividad.
  • Contrato de Concesión: Decimos del contrato por el cual el distribuidor, denominado concesionario, pone su establecimiento al servicio de un proveedor o fabricante, denominado concedente, para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo directrices y supervisión de éste, bienes y servicios en una zona geográfica determinada.
  • Contrato de Franquicia: Contrato por el cual el titular de la franquicia, denominado franquiciador, cede al distribuidor, denominado franquiciado, el derecho a explotar en beneficio de éste un sistema de comercialización de bienes o servicios, bajo los signos distintivos y la asistencia técnica permanente del franquiciador, a cambio de una compensación económica y del compromiso de ajustarse en todo momento a las reglas de actuación establecidas.
  • Contrato Estimatorio: El contrato por el cual una de las partes, operador de mercado o empresario, entrega determinados bienes muebles materiales, cuyo valor se estima en una cantidad cierta, a otra, vendedor-intermediario o similar, que se obliga a procurar su venta en el plazo fijado y, al término del mismo, a pagar el precio estimado de las cosas vendidas y restituir las no vendidas.
  • Contrato de Participación: Por este contrato una persona, llamada partícipe, se obliga a entregar dinero, bienes o derechos patrimoniales a otra, un operador del mercado, llamado gestor, para destinarlos a una determinada actividad económica en condiciones convenidas. El partícipe tendrá derecho a percibir del gestor el porcentaje pactado sobre los beneficios de dicha actividad económica, en las fechas convenidas en el contrato, y, a falta de pacto, al término de cada ejercicio. Por el contrato de participación no se crea un patrimonio común ni una personalidad distinta de las que son partes del mismo.

Entrando a comentar las dos cuestiones principales objeto de estudio en esta entrada, por un lado, las diferencias y por otro lado, las similitudes entre estos tres tipos de contratos, Comisión, Agencia y Mediación decir que éstos a pesar de pertenecer al mismo grupo, a los Contratos de Colaboración Mercantil, tienen diferencias y muy importantes entre sí.

La primera diferencia la encontramos en la regulación legal ya que el contrato de comisión que viene regulado principalmente en nuestro Código de Comercio de 1885, en su Libro II. De los Contratos Especiales del Comercio, Título III. De la Comisión Mercantil, en sus artículos 244 a 280; el contrato de agencia, mediante una ley especial, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia que transpone la Directiva 86/653/CE, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes; y el contrato de mediación, que hasta el momento carece de regulación legal y se rige por la legislación mercantil y la jurisdicción civil y mercantil.

La segunda diferencia la encontramos en la perfección de los contratos debido a las diferentes modos de perfeccionarse los mismos, el contrato de comisión decimos que se perfecciona por la aceptación del comisionista del encargo encomendado por el comitente, ya sea de forma expresa o de forma tácita, realizando alguna gestión del desempeño del encargo recibido, actuando por cuenta y encargo del comitente, pero en nombre propio, que es lo habitual, asumiendo el comisionista los riesgos de la operación o por cuenta y en cargo del comitente y en nombre de este último, siempre que ello fuese acordado así; en contrato de agencia, por el contrario se perfecciona cuando transcurridos quince días desde que  el empresario presenta al agente de la actividad profesional a desarrollar objeto del contrato y el empresario comunica al agente la aceptación o rechazo de la operación o actividad profesional a desarrollar comunicada, aquí el agente realiza la operación por cuenta y encargo del empresario y en nombre del mismo, asumiendo el empresario el riesgo y ventura de la operación y por último, el contrato de mediación, que se perfecciona cuando el mediador comunica su consentimiento a la otra parte, mandante, obligándose a poner en relación a su mandante con un tercero para celebrar o concluir un negocio jurídico.

La tercera diferencia entre los tres tipos de contratos de colaboración que venimos analizando la podemos encontrar en el objeto del contrato debido a que en el contrato de comisión una parte, comisionista, se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta ajena y en nombre propio; en cambio, en el contrato de agencia, su objeto se centra en la promoción de actos u operaciones de comercio que debe realizar el agente o promover y concluir, pero siempre por cuenta y en nombre ajenos; y en el contrato de mediación, el mediador se obliga a poner en relación a su mandante con un tercero, sin estar ligado a ninguna relación de dependencia, es decir, por cuenta ajena y en nombre propio.

La cuarta diferencia la encontramos en los sujetos ello es debido a que en el contrato de comisión el comisionista se obliga a ejecutar encargos o mandatos por cuenta del comitente y pueden ser en nombre del comitente, obligándose este último con el tercero que se contrate o en nombre propio y será el propio comisionista el que se obligue con el tercero, quedando el comitente libre de cualquier obligación para con ese tercero, de manera ocasional y puntual  y la única obligación que tiene el comitente sería abonar al comisionista el precio de la comisión pactado más los gastos y desembolsos que puedan darse en la realización de dicho encargo; en cambio, por el contrato de agencia el agente se obliga a promover actos y operaciones de comercio frente a la otra parte, empresario, sin asumir ningún tipo de riesgo y ventura por la ejecución de tales operaciones, de manera duradera y estable y a cambio de una remuneración pero, sin derecho al reembolso de los gastos que le hubiese originado el ejercicio de su actividad profesional; y por último, el contrato de mediación, por el cual el mediador, se obliga a realizar la actividad de intermediación necesaria para lograr la conclusión del negocio que ha sido encomendada, a cambio de la retribución que recibirá de su mandante y del tercero con quien relacione a dicho mandante, sin asumir ningún tipo de riesgo y ventura, de manera puntual y teniendo derecho al abono de los gastos que pudiesen haberse producido por parte del mandante.

La quinta diferencia, la localizamos en las garantías porque en el contrato de comisión el comisionista y el comitente en caso de concurso de acreedores, disfrutan del juego del privilegio, debiendo pagarse al comisionista con preferencia a los acreedores del comitente y viceversa, quedando garantizados los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se hallen en poder del comisionista, excluyendo esos efectos de la masa del concurso; en el contrato de agencia, la garantía principal es el pacto de no competencia, limitando las actividades profesionales a desarrollar por el agente; y el contrato de mediación, tiene como garantía, que independientemente de que la mediación llevada a cabo de resultado o no, el mediador recibirá su retribución correspondiente.

Por último, la sexta diferencia, la encontramos en la extinción de los contratos, pero  con un matiz, y es que solo dos de los tres tipos objeto de análisis de esta entrada, comisión y agencia, a pesar de que comparten algunas causas como, cumplimiento del plazo de duración del contrato, desistimiento unilateral o libre revocabilidad o por muerte o declaración de fallecimiento, se terminan por causas muy dispares, ya que la comisión finalizaría por el cumplimiento de encargo o mandato o por imposibilidad sobrevenida de llevarlo al efecto y en el contrato de agencia, se extinguiría por incumplimiento de las partes de cualquiera de sus obligaciones o por declaración de concurso. Aquí, incluir como matiz la indemnización por clientela que el empresario debe pagar al agente si éste ha incrementado sustancialmente la clientela y una vez extinguido el contrato, el empresario continúa percibiendo beneficios y ventajas sustanciales de dicha clientela.

Por otro lado, por lo que a las similitudes o símiles de estos tres tipo de contratos de colaboración mercantil, contrato de comisión, agencia y mediación, se refiere decimos que encontramos la primera similitud en la regulación legal futura ya que es merecedor apuntar que estos tres tipos de contratos estarán regulados por el mismo cuerpo normativo en un futuro muy próximo ya que el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, regula estos tres tipos de contratos dentro de su Libro V. De los Contratos Mercantiles en Particular, Titulo IV. De los Contratos de Colaboración, Capítulos I, II y IV, que entrará en vigor antes de finalizar el presente año.

La segunda similitud es la forma que adquieren los mismos, ya que estos tres tipo de contratos que venimos analizando son contratos consensuales y  la forma que estos contratos adopten es la que las partes acuerden, prevaleciendo siempre el principio de libertad de pactos, formalizándose de manera verbal o escrita y de ser escrita esta puede ser en soporte papel o en soporte electrónico. Al no exigirse por Ley que su formalización sea por escrito para su validez, las partes pueden formalizarlo por escrito en el momento de celebración del contrato o con posterioridad a la celebración del mismo, así como cualquiera de sus modificaciones, debiéndose firmar por todas las partes y en tantos ejemplares como partes haya.

La tercera similitud la observamos en los requisitos que deben tener los contratos para que éstos sean efectivamente válidos, ya que si algún contrato no cumple la regla general contenida en el artículo 1.261 del Código civil, con base en el siguiente literal, no sería válido ni podría celebrarse entre las partes:

“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1º. Consentimiento de los contratantes.

2º. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3º. Causa de la obligación que se establezca.”

Así las cosas, decimos que el contrato de comisión es válido cuando el comitente formula el encargo y el comisionista lo acepta, siendo ese mandato un acto u operación de comercio y se obligue el comitente a pagar un precio al comisionista una vez que haya realizado el encargo y la única particularidad que encontramos aquí es la provisión de fondos que en caso de ser necesaria para la realización del mandato el comitente deberá poner a disposición del comisionista una cantidad de dinero al efecto; del mismo modo, para que el contrato de agencia sea válido tiene que darse el consentimiento de los contratantes, de manera directa o indirecta, ya que en este tipo de contrato el empresario presenta la operación al agente y el empresario es el que pasado un tiempo prudencial para haber estudiado al agente que le ha propuesto realizar la operación, es el que acepta que el agente preseleccionado sea el que lleve a cabo dicha operación, por lo que aquí el consentimiento del agente es indirecto, el objeto debe ser un acto u operación de comercio que el agente realice por cuenta del empresario y el agente reciba a cambio una remuneración del empresario; y en el contrato de mediación se deben producir los mismos tres requisitos para que sea válido, obligándose el mediador a promover o facilitar la celebración del negocio jurídico presentado por el mandante, entre el propio mandante y un tercero, cuya promoción o intermediación es el objeto del contrato y a cambio de un precio que recibirá el mediador de su mandate y el tercero.

La cuarta similitud la encontramos en la duración del contrato, ya que decimos que para establecer la duración de los tres tipos de contratos que venimos estudiando prima el principio de autonomía de la voluntad de las partes o de libertad de pacto entre las partes, por lo que el plazo de duración será el que las partes acuerden para que el comisionista, el agente o el mandante puedan realizar el objeto cierto y propio de cada tipo de contrato por el que cada una de estas partes se ha obligado.

La quinta similitud la encontramos en las obligaciones que tienen las partes en cada uno de estos tres tipos contractuales, comisión agencia y mediación, ya que en los tres tipos encontramos como obligación principal del comisionista, agente o mediador a la realización o desempeño del mandato o encargo realizado por el comitente, empresario o mandante respectivamente, y estos últimos a satisfacerles un precio a la conclusión del mismo. No obstante lo anterior, haciendo un análisis más exhaustivo de las mismas, encontramos diferentes obligaciones secundarias para cada una de las mismas.

Por último, el sexto símil entre estos contratos se deduce a la hora de analizar el precio que se establece en los mismos ya que, todos ellos coinciden en que el precio o remuneración del comisionista, agente o mediador se fijará por mutuo acuerdo de las partes, primando el principio de autonomía de la voluntad de las partes y en caso de falta de pacto expreso, éste de determinará  de acuerdo a los usos de la práctica del mercado del lugar dónde se desarrolle el objeto del contrato y de no existir, el que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en el desarrollo del mandato. Apuntar aquí, que tanto en el contrato de comisión como en el de agencia, el comisionista y el agente pueden recibir derechos de cobro de garantía o comisiones de garantía, además de la comisión o precio ordinario, lo que eximiría al comitente o empresario de asumir riesgo o ventura por el encargo encomendado.

Por todo lo expuesto, podemos concluir la suma importancia la elaboración y negociación del tipo de contrato adecuado al caso concreto, analizando y estudiando previamente el proyecto o encargo que se vaya a desarrollar y características que complementen al mismo y así, se desarrolle correctamente la colaboración y se eviten problemas a futuro, porque a pesar de pertenecer al mismo tipo de contratos, Contratos de Colaboración Mercantil, ellos entre sí tienen diferencias y muy importantes en la práctica.

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Acerca de Paloma Morales Villanueva

Máster en Derecho Empresarial por el Centro de Estudios Garrigues y la Universidad Antonio de Nebrija, Máster de Acceso a la Abogacía por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid y Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especializada en Derecho Mercantil y de Empresa. Centrada laboralmente en Derecho Mercantil. Carrera profesional en despachos nacionales, multinacionales y firmas globales como, Renault, Clifford Chance y Merck, Sharp & Dohme y Profesora en Proyectos de Edición e Invetigación Jurídica, en Grupo Difusión y en Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE). Actualmente, Abogada en el Área del Derecho Mercantil, en Bufete Marín.

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