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La Responsabilidad Subjetiva de los administradores sociales

Esta entrada y las siguientes las vamos a centrar en la extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores sociales. Para centrarnos en materia, comenzamos indicando que la responsabilidad de los administradores sociales  se extiende igual a los Administradores de hecho que a los de derecho, según lo dispuesto en el Artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, como “LSC”), tendrá la consideración de administrador de hecho:

  • tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o un título extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador,
  • como, en su caso, aquel bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

Según interpreta la sala civil del Tribunal Supremo, en su sentencia 224/2016, de 8 de abril de 2016, Fundamento de Derecho Segundo, que sienta doctrina, son Administradores de hecho quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general.

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo, carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después, y se configura en torno a tres elementos caracterizadores:

  1. debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad;
  2. esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y
  3. se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad. En lo que a este tercer elemento se refiere, destacar la sentencia de la Sección 15, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 09 de enero de 2015, que sostiene el deber de existir el requisito esencial de poder efectivo de gestión, administración y gobierno.

No obstante lo anterior, en la práctica podemos distinguir tres supuestos de Administradores de hecho, que como nota común destacar la que actúan como administrador pese a carecer de un título formal y vigente que les permita tal proceder:

  • Administrador notorio

Se presenta ante los terceros como tal administrador de una sociedad sin serlo y, por tanto, plantea el problema de la protección de los terceros que confían en él.

  • Administrador oculto

Es aquel que no se presenta ante los terceros como administrador de hecho, queda al margen del conocimiento de éstos. Existe la figura del sadow director que es una variante expresamente tipificada en otros ordenamientos, (cf. sec. 251 Insolvency Act 1986 y sec. 251 Companies Act 2006).

Según la Sentencia de la  Sección 15, de la  Audiencia Provincial de Barcelona, 6/2015 de 9 enero de 2015, es la persona que real y efectivamente ejerce la administración de la sociedad, coexistiendo y actuando en connivencia con el de derecho, es el que toma materialmente las decisiones propias de los administradores con independencia de las relaciones con los terceros.

Normalmente, dotándose de poderes para representar a la sociedad gracias a que los administradores formales le conceden un poder general, que se viste de nombramiento como director general o gerente de la compañía y da órdenes e instrucciones a los administradores de derecho que “están acostumbrados a obedecer”

Hacer mención a la Sentencia del Juzgado de los Mercantil Núm. 136/2011, de 18 De Julio, de Las Palmas De Gran Canaria.

  • Administrador concurrente con el de derecho

Según el Juzgado de lo Mercantil núm.3  de Madrid,  en su sentencia 174/2013, de 16 julio  de 2013, establece qué es mancomunidad oculta y distingue 2 casos:

Si el administrador de derecho toma las decisiones junto con el administrador oculto, mancomunidad oculta, puede diferenciarse entre:

1.- el caso en que el hecho que motiva la calificación no infringe un deber especial del administrador de derecho (señaladamente, el supuesto general del art. 164.1LC), en que nada obsta a extender la condición de persona afectada al administrador oculto; y

2.- el supuesto en que el hecho que motiva la calificación es una infracción del deber específico mercantil de los administradores de derecho, como el caso del artículo 164.2-1º de la Ley Concursal , en el que el administrador oculto entendemos que será, en caso de demostrarse su intervención, un partícipe o “cómplice” en el concepto del artículo 166 de la Ley Concursal (la complicidad mercantil comprende la participación necesaria y no necesaria) y no persona afectada por la calificación del concurso.

El problema radica en que, si actúan conjuntamente no hay autonomía, sino paridad o no subordinación, para lo que destacamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, 196/2009, de 7 mayo de 2009, que admite administración de hecho en los supuestos de falta de subordinación.

Por lo tanto, la determinación de la responsabilidad del administrador de hecho será vía indicios, mediante la presentación de pruebas que acrediten que desarrolla las funciones propias de un administrador y que maneja la sociedad, porque incluso, aunque tenga un poder general, no basta con el poder general, lo importante no es que haya poder general, sino que podamos acreditar que a través de ese poder desarrolla funciones, para lo que citamos la sentencia cita la sentencia del Tribunal Supremo, 222/2004, de 22 de marzo.

En el siguiente artículo abordaremos cuestiones como ¿PUEDE SER CONSIDERADA ADMINISTRADOR DE HECHO LA SOCIEDAD DOMINANTE? ¿A QUIÉN SE EXIGE RESPONSABILIDAD, A LA PERSONA JURÍDICA O AL ADMINISTRADOR? LA RESPONSABILIDAD DEL ADMISITRADOR DE HECHO EN EL CONCURSO, LA RESPONSABILIDAD DE PERSONA CON FACULTADES DE ALTA DIRECCIÓN, entre otras.

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